นอกตำรา: กฏหมายธุรกิจที่ต้องรู้ เมื่อคิดจะลงทุนหรือก่อตั้งบริษัท startup

Post Views: 4,365

Startup เป็น buzzword ที่เป็นกระแสมานานหลายปีแล้ว ซึ่ง Business Model ของ Startup จะใช้เทคโนโลยีในการสร้างสรรค์นวัตกรรมใหม่ๆ ที่ ตอบโจทย์ ใช้งานง่าย และ ถูกกว่า แบบเก่าๆ ก่อให้เกิด Digital Disruption หรือการพลิกผันทางดิจิตัล ตัวอย่างที่เห็นง่ายๆคือ Netflix กำลังจะมาแทนที่อุตสาหกรรมหนัง และ ทีวี หรือ การที่ Airbnb กำลังเปลี่ยนแปลงพฤติกรรมการท่องเที่ยวและการจองโรงแรมแบบเดิมๆ

เนื่องจากโอกาสทางธุรกิจอันมหาศาล ทำให้คนจำนวนมากเข้าสู่วงการ Startup แต่เคยสงสัยกันบ้างมั้ยว่า ในตอนตั้งไข่ บริษัทเหล่านี้เอาทุนมาจากไหนมาพัฒนา Product และ เทคโนโลยีของตัวเอง ซึ่งเป็นไปไม่ได้เลยที่ธนาคารจะสนับสนุนสินเชื่อเนื่องจากไม่มีหลักทรัพย์หรือเครื่องจักรมาค้ำประกัน ไม่ต้องไปพูดถึง VC หรือ Venture Capital เลย เพราะว่า product และ ไอเดียของตัวเองยังไม่ได้พิสูจน์ตัวเองในตลาด ทางเลือกเดียวที่เหลืออยุ่คือ การระดมทุน หรือ Fund raising จากเพื่อนฝูงและญาติพี่น้อง

วิธีการระดมทุนที่นิยมกันมากที่สุดคือ จดทะเบียนเป็นบริษัทจำกัด หรือ Company Limited แล้วทำการออกหุ้นให้แก่ผู้ที่สนใจลงทุน โดยชนิดของหุ้นจะมีอยู่ 2 ประเภทใหญ่ๆคือ

หุ้นสามัญ หรือ common stock การถือหุ้นสามัญคือการบ่งชี้ถึงการมีส่วนในการ เป็นเจ้าของของกิจการนั้นๆ โดยเรามีสิทธิในการออกเสียง และ ได้ปันผลหือประโยชน์ในรูปแบบอื่นๆ ตามสัดส่วนที่ถืออยู่
หุ้นบุริมสิทธิ หรือ preferred stock ซึ่งคือหุ้นชนิดหนึ่งที่ให้สิทธิพิเศษนอกเหนือหุ้นสามัญ เช่น หากบริษัทเลิกกิจการ ผู้ถือหุ้นบุริมสิทธิก็จะได้สิทธิในการถอนทุนก่อน เป็นต้น

แต่ในขั้นตอนของการก่อตั้งบริษัท บริษัทส่วนใหญ่จะใช้วิธีการออกหุ้นสามัญทั้งหมด เเนื่องจากเข้าใจง่ายในการออกเสียงและการแบ่งผลประโยชน์

บล็อกนี้เลยเขียนถึง สิทธิของผู้ถือหุ้น แนวทางการจัดการ การป้องกัน และ การแก้ไขปัญหาหรือข้อพิพาทที่อาจจะเกิดขึ้นระหว่างกรรมการและผู้ถือหุ้นของ บริษัทจำกัด โดยเน้นไปในส่วนของหุ้นสามัญ รวมไปถึงกรณีศึกษาต่างๆอีกด้วย เพื่อเป็นประโยชน์ต่อทั้ง:

Founder หรือ ผู้ก่อตั้งบริษัท รวมไปถึง กรรมการบริษัท ในการวางแผนกำหนดสัดส่วนการถือหุ้นของตัวเอง และ นักลงทุนในอนาคต
นักลงทุน ในการรู้ถึงสิทธิประโยชน์ที่ควรได้รับเพื่อไม่ให้ กรรมการบริษัท
เอารัด เอาเปรียบและโกงเอาง่ายๆครับ รวมไปถึงสามารถปกป้องสิทธิของตัวเองได้อย่างเต็มประสิทธิภาพครับ

ควรถือหุ้นสัดส่วนเท่าไหร่ดี?

คำถามนี้ เชื่อว่าหลายๆคนคงตอบว่า “มากกว่า 50% ” เพราะว่าจะได้คุมเสียงส่วนใหญ่และควบคุมทิศทางบริษัทได้ และสิ่งที่ไม่ควรทำเป็นอย่างยิ่งคือ แบ่งหุ้นเท่ากันฝั่งละ 50% เพราะเวลามีข้อพิพาทกัน บริษัทจะเดินหน้าต่อไปไม่ได้ เพราะทั้งสองฝั่งมีสิทธิในการเสียงเท่ากัน

แต่หากพิจารณาตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยส่วนบริษัท และพระราชกำหนดความผิดเกี่ยวกับห้างหุ้นส่วนทะเบียน ห้างหุ้นส่วนจำกัด บริษัทจำกัด สมาคม และ มูลนิธิ พ.ศ. 2499 แลัวมีรายละเอียดปลีกย่อยอีกมากมายครับ โดยสิทธิต่างที่ได้จะเพิ่มไปตามจำนวนหุ้นที่ถือดังนี้ครับคือ 1 หุ้น, 20% , 50% และ 75%

1) อำนาจเบ็ดเสร็จ : ถือหุ้น 75%

เมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งรวมหุ้นได้เกิน 75% จะทำให้ฝ่ายนั้นออกมติพิเศษใน*การประชุมวิสามัญได้ครับ เช่น

การเพิ่มทุน/การลดทุน (รวมไปถึงการออกหุ้นปันผล)
การแก้ไขข้อบังคับของบริษัท
การเลิกบริษัท
การควบบริษัท
การแปรสภาพเป็นบริษัทมหาชน พูดง่ายๆคือ การนำเข้าตลาดหุ้น (IPO) นั่นเอง

การประชุมวิสามัญ คือ การประชุมใหญ่ผู้ถือหุ้นที่ใช้ตัดสินมติที่สำคัญๆร่วมกันโดยกฏหมายกำหนดให้เปิดประชุมกี่ครั้งก็ได้ นอกเหนือจากการประชุมใหญ่สามัญที่ต้องจัดขึ้นเป็นประจำทุกปี ปีละ 1 ครั้ง

ดูเหมือนว่าการเพิ่มทุนจะเป็นสิ่งที่ทรงพลังที่สุด ยกตัวอย่างเช่น หากบริษัทเติบโตได้ดี กรรมการอาจจะเพิ่มทุนเป็นจำนวนมากจนผู้ถือหุ้นรายย่อยไม่สามารถจ่ายได้ทำให้สัดส่วนของกรรมการสูงขึ้นและสัดส่วนของผู้ถือหุ้นรายย่อยลดลง แต่ในความจริงแล้วสิ่งที่เป็นหัวใจสำคัญของการบริหารและจัดการอำนาจบริษัท คือ การกำหนดข้อบังคับของบริษัท

ตัวอย่าง : Mark Zuckerberg กับ Stock Dilution ของ Eduarno Saverin

Stock Dilution หรือ Dilution Effect คือ การถูกลดสัดส่วนของผู้ถือหุ้นเดิม เนื่องจากบริษัทเพิ่มทุนและทำออกหุ้นใหม่ ซึ่งอาจจะทำให้เกิดการเสียผลประโยชน์อย่างมหาศาลทั้งในแง่ของมูลค่าหุ้นและสิทธิในการออกเสียง

เพื่อให้เห็นภาพง่ายๆ ขอยกตัวอย่างกรณี ของ Facebook หากเคยดูหนัง “The Social Network” ซึ่งสร้างจากเค้าโครงเรื่องจริง หุ้นของ Eduarno Saverin ถูก dilute จาก 34.4% เหลือน้อยกว่า 10% อย่างไรก็ตาม เคสนี้เกิดขึ้น ในต่างประเทศ โดยรายละเอียดยิบย่อยจะต่างจากในประเทศไทยค่อนข้างมาก หากสนใจลองตามไปอ่านได้ตามลิ้งเลยครับ https://www.businessinsider.com/how-mark-zuckerberg-booted-his-co-founder-out-of-the-company-2012-5

Eduarno Saverin Right: Mark Zuckerberg — Left: Eduarno Saverin Right: *Mark Zuckerberg*
credit:telegraph.co.uk/

ทำไมข้อบังคับของบริษัทถึงสำคัญ

ข้อบังคับของบริษัทเป็น เอกสารที่จะต้องจัดทำขึ้นตอนประชุมจัดตั้งบริษัท หากผู้ถือหุ้นร่วมกันวางข้อบังคับไว้เป็นเช่นไร ก็ให้มีผลเป็นการที่ผู้ถือหุ้นทุกคนต้องปฏิบัติตาม โดยส่วนโหญ่แล้ว ผู้ก่อตั้งมือใหม่จะไปจ้างทนายไปจดทะเบียนบริษัท โดยทนายจะใช้แบบฟอร์มสำเร็จรูป โดย เจ้าของบริษัทก็จะไม่ใส่ใจอะไร แต่ข้อบังคับนี้คือจุดชี้เป็นชี้ตายเลยทีเดียวเพราะมันมีผลทางกฎหมายและสามารถนำไปใช้อ้างอิงได้ในชั้นศาล

กรณีศึกษา 1 :การห้ามไม่ให้ผู้ถือหุ้นโอนหรือขายหุ้นให้แก่คนภายนอก

ปัญหา ตามหลักสามัญสำนึกทั่วไป “หุ้นคือทรัพย์สินส่วนบุคคลของผู้ลงทุน ไม่สามารถที่จะบังคับให้เจ้าของทรัพย์สินขายให้กับบุคคลคนใดคนหนึ่งได้”

แต่การที่มีคนที่ไม่รู้จักมาถือหุ้นในบริษัทย่อมไม่เป็นการดีต่อบริษัทแน่ เพราะการที่คนไม่หวังดีหรือคู่แข่งมาถือหุ้นแม้เพียงจำนวนหนึ่งหุ้นก็มีสิทธิในการเข้าประชุม ฟ้องกรรมการบริษัท ซึ่งรายละเอียดจะยกไว้ในหัวข้อต่อไป ซึ่งถ้าผู้ถือหุ้นคนนั้นหัวหมอและรู้ข้อกฏหมายก็สามารถปั่นป่วนบริษัทได้แล้ว

แนวทางการป้องกัน/แก้ไข: ในการประชุมจัดตั้งบริษัทครั้งแรก ก่อนที่จะออกหุ้นขายให้บุคคลภายนอก พูดง่ายๆ ก็คือในขณะที่ฝ่ายเราถือครองหุ้น 100% ให้ผ่านมติที่ประชุมใหญ่วิสามัญผู้ถือหุ้น และลงมติตั้งข้อบังคับในหมวดที่ว่าด้วยหุ้นและประชุมผู้ถือหุ้นว่า

“การโอนหุ้นให้บุคคลภายนอก สามารถดำเนินการได้ ต่อเมื่อได้รับความยินยอมจากที่ประชุมถือหุ้นใหญ่ โดยให้สิทธิผู้ถือหุ้นเดิมได้เลือกซื้อก่อนบุคคลภายนอก
และ หากการขายหุ้นไม่ได้กระทำตามบทบัญญัติในส่วนนี้ให้ถือว่าไม่มีผลใช้บังคับ และ ไม่อาจใช้ยันต่อบริษัทหรือผู้ถือหุ้นอื่นได้ “

หรือหากต่อมาเราต้องการเปลี่ยนแปลงข้อบังคับอีกคราวนี้เราต้องเปิดประชุมแบบมติพิเศษ ซึ่งต้องลงมติด้วยเสียงไม่ต่ำกว่า 75% เช่นกัน

คราวนี้ผู้ก่อตั้งบริษัทก็จะไม่ต้องกลัวว่าผู้ถือหุ้นรายย่อยจะขายหุ้นของบริษัทให้กับคู่แข่งอีกต่อไป

กรณีศึกษา 2 :การป้องกันการเกิด Stock Dilution

ปัญหา: เมื่อ บริษัท เติบใหญ่ขึ้นในระดับภูมิภาค และ เจ้าของบริษัทหรือกรรมการต้องการระดมทุนเพื่มเพื่อขยายการลงทุน โดยการขายหุ้นแก่นักลงทุนรายใหญ่ ไม่ว่าจะเป็นบริษัทใหญ่ๆ หรือ VC ก็ตาม แต่ว่านักลงทุนรายใหญ่ต้องการถือหุ้นมากกว่า 75% เพราะเขาก็ต้องการอำนาจในการลงมติพิเศษเช่นกัน ตามกฏหมายแล้วผู้ก่อตั้งควรถือหุ้นให้มากกว่า 25% เพื่อคานอำนาจไม่ให้อีกฝ่ายลงมติพิเศษหรือ เกิน 75% นั่นเอง แต่ถ้ากรรมการไม่ตอบรับข้อเสนอก็จะสูญเสียโอกาสในการขยายปริษัทเช่นกัน

แนวทางการป้องกัน/แก้ไข: ก่อนที่จะออกหุ้นขายให้นักลงทุนรายนั้น เราต้องเปิดประชุมแบบมติพิเศษ และลงมติเปลี่ยนแปลงข้อบังคับในหมวดที่ว่าด้วยหุ้นและประชุมผู้ถือหุ้นเป็น

“การลงมติพิเศษในที่ประชุมใหญ่ต้องลงมติด้วยเสียงข้างมากไม่ต่ำว่า 4/5 ของจำนวนเสียงทั้งหมดของผู้ถือหุ้นที่มาประชุมและมีสิทธิออกเสียงลงคะแนน”

คราวนี้ถึงผู้ถือหุ้นรายใหม่จะถือหุ้นเกิน 75% แต่ก็ยังออกมติพิเศษไม่ได้ เพราะว่ายังไม่ถึง 80% ตามที่ข้อบังคับของบริษัทกำหนดนั่นเอง

2) อำนาจเมื่อถือหุ้นเกิน 50%

เมื่อรวมหุ้นได้เกิน 50% จะทำให้ฝ่ายนั้นสามารถออกมติทั่วไปในการประชุมสามัญได้ เช่น

แต่งตั้ง/ถอดถอน กรรมการ
กำหนดค่าตอบแทนกรรมการ
แต่งตั้งผู้สอบบัญชี และ กำหนดค่าตอบแทน
พิจารณารายงานของคณะกรรมการ
อนุมัติบัญชี
จ่ายเงินปันผลเป็นเงินสด
ปรึกษากิจการอื่นๆ

3) สิทธิในการ ถือหุ้นเกิน 20%

ผู้ถือหุ้นจะมีสิทธิในการเรียกเรียกประชุมวิสามัญผู้ถือหุ้นใหญ่ผ่านกรรมการของบริษัทได้ ซึ่งกรรมการบริษัทจะปฏิเสธไม่ได้ หากกรรมการไม่จัดการประชุมภายใน 30 วัน ผู้ถือหุ้น 20% นั้นสามารถเปิดประชุมเองได้ และยังสามารถออกมติพิเศษโดยต้องการเสียง 75% ของที่ประชุมนั้น หรือ เพียง 15% ของหุ้นทั้งหมด ที่น่ากลัวที่สุดคือผลของการออกมตินั้นยังถูกต้องตามกฏหมายทุกประการ
ผู้ถือหุ้นมีสิทธิในการตรวจสอบกิจการ โดยส่งเรื่องให้กระทรวงพาณิชย์ส่งนายทะเบียนมาตรวจสอบบริษัท

จะเห็นได้ว่าหากไม่สามารถถือหุ้นให้เกิน 25% เพื่อค้านมติพิเศษได้ การถือหุ้นให้มากกว่า 20% ก็ทำให้ผู้ถือหุ้นรายใหญ่เกรงใจเราได้เหมือนกัน

4) สิทธิในการ ถือ 1 หุ้น

มีสิทธิ์ในการฟ้องกรรมการบริษัทให้ต้องโทษอาญาได้หากบริหารจัดการกิจการไม่เป็นไปตามข้อกฏหมาย ทำให้เราในฐานะผู้ถือหุ้นเสียหาย

โดยเคล็ดลับอย่างหนึ่งในการใช้สิทธ์นี้ก็คือ เนื่องจากคดีอาญาสามารถฟ้องได้ 2 แบบคือ

อัยการส่งฟ้องเอง ซึ่งก็คือ แจ้งความผ่านตำรวจนั่นเอง
จ้างทนายแล้วฟ้องเองที่ศาล

ถ้าเกิดข้อพิพาทกับกรรมการบริษัท ขอแนะนำให้จ้างทนายแล้วฟ้องเอง เพราะตามกฏหมาย ถ้าฟ้องผ่านอัยการ เป็นคดีอาญา จะไม่สามาถยอมความได้ ซึ่งปิดโอกาสในการเจรจากับคู่กรณี ทำให้เรียกค่าเสียหายกันนอกรอบไม่ได้ มีแต่จะเสียเวลาขึ้นโรงขึ้นศาลกันเปล่าๆ

ผมได้รวบรวมตัวอย่างของ ความผิดและบทลงโทษต่างๆที่สำคัญๆมาให้แล้วครับตามนี้

รายการความผิด	โทษต่อบริษัท	โทษต่อกรรมการ
1) ไม่ทำใบหุ้น	10,000	50,000
2)ไม่เรียกประชุมวิสามัญ	20,000	50,000
3)ไม่ส่งคำบอกกล่าวเรียกประชุมผู้ถือหุ้น	20,000	50,000
4)ไม่ทำบัญชี	20,000	50,000
5)ไม่ส่งสำเนางบการเงินให้ผู้ถือหุ้น	20,000	50,000
6)ไม่เสนอขายหุ้นเพิ่มทุนให้กับผู้ถือหุ้นเดิม	20,000	50,000
7)ไม่จัดประชุมผู้ถือหุ้นกรณีผู้ถือหุ้นร้องขอ ภายใน 30 วัน	–	20,000
8) ทำให้ทรัพย์สินของบริษัทของที่จำนำ เอาไว้กับเจ้าหนี้เสียหายหรือเสื่อมค่า	–	คุก 3 ปี และ/หรือ ปรับ 60,000
9) เอาบริษัทหาผลประโยชน์ให้ตัวเอง	–	50,000
10) ทำให้เสียหาย/ทำลาย เปลี่ยนแปลง ตัดทอน / ปลอมบัญชีเอกสาร / ลงข้อความ เท็จ ทำให้ผู้ถือหุ้นเสียหาย	–	คุก 7 ปี และ/หรือ ปรับ 140,000

สามารถกดเข้าไปดูความผิดอื่นๆและบทลงโทษได้ที่เว็บไซต์ของกรมพัฒนาธุรกิจและการค้าได้เลยครับ https://www.dbd.go.th/ewt_news.php?nid=970&filename=law

ซึ่งความผิดเหล่านี้เป็นการกระทำที่กรรมการของบริษัทเปิดใหม่กว่าครึ่ง ชอบละเลยกันจะเนื่องด้วยความไม่รู้หรือความขี้เกียจทำเอกสาร สุดจะแล้วแต่

จะสังเกตได้ว่าโทษปรับอาจจะดูไม่มาก แต่ถ้าสมมติว่า ผู้ถือหุ้นหลายๆคนรวมตัวกันฟ้องกรรมการก็เจ็บหนักอยู่นะ ยกตัวอย่างเช่น หากกรรมการไม่ทำใบหุ้น, ไม่เคยเรียกประชุมวิสามัญ ,ไม่ส่งคำกล่าวเรียกประชุมผู้ถือหุ้น และ ไม่ส่งสำเนางบการเงินให้ผู้ถือหุ้น รวม 3 กระทงเป็นค่าปรับ 60,000 บาท แต่ถ้ามีผู้ถือหุ้นหัวใสรวมตัวฟ้องซัก 10 คน ค่าปรับก็จะรวมเป็น 600,000 บาท กระอักเลือดเลยนะครับ

ดังนั้นเคล็ดลับอีกอย่างหนึ่ง หากเป็นผู้ถือหุ้นจำนวนน้อยให้พยายามกระจายหุ้นไปให้คนที่ไว้ใจให้มากที่สุดเท่าที่เป็นไปได้เพื่อเพิ่มอำนาจในการเจรจาต่อรองเวลากรรมการที่ทำผิดมาขอยอมความครับ เช่น แทนที่จะจ่ายค่าปรับรวม 600,000 บาท ให้รัฐ เขาอาจจะขอเปลี่ยนมาจ่ายเราแทน 300,000 บาทเพื่อขอยอมความ

แต่โทษที่รุนแรงที่สุดคือ ข้อที่ 10) ซึ่งเป็นข้อที่กรรมการส่วนใหญ่ชอบทำกันด้วย คือชอบเซ็นผ่านมติพิเศษในการประชุมวิสามัญโดยที่ไม่มีการประชุมจริง แต่มีลายเซ็นของผู้ถือหุ้นรายย่อย โทษปรับข้างบนกลายเป็นเบาไปเลยครับเมื่อเทียบกับโทษจำคุก 7 ปีแล้วแถมเป็นคดีอาญาด้วย ผมเชื่อว่ากรรมการบริษัททั้งหลายที่อ่านมาถึงตรงนี้คงจะหนาวๆกันถ้วนหน้าแล้ว

อย่าซื้อหุ้นโดยชำระไม่เต็ม

ตามกฎหมาย อนุญาติให้ชำระค่าหุ้นอย่างน้อย 25% ของทุนที่จดทะเบียนแล้ว ทำให้กรรมการหัวใสบางคนเสนอขายหุ้นที่ยังชำระไม่เต็มเนื่องจากต้องการเพิ่มทุนจดทะเบียนให้มากๆเพื่อเพิ่มความน่าเชื่อถือของบริษัทในการกู้เงิน เช่น เสนอขายหุ้นมูลค่า 100,000 บาท แต่ให้นักลงทุนจ่ายจริงแค่ 25,000 บาท

ปัญหาจะเกิดขึ้นเมื่อบริษัทที่ลงทุนอยู่ล้มละลาย เพราะกฏหมายจะถือว่าคุณเป็นหนี้บริษัทอยู่ 75,000 บาท และคุณก็จะโดนจดหมายทวงหนี้ไปตามระเบียบครับ

สรุป

การลงทุนใน Startup ไม่เหมือนกับการลงทุนหุ้นในตลาดหลักทรัพย์ ที่จะมีกฏในการคุ้มครองผู้ถือหุ้นมากกว่า ซึ่งผู้ลงทุนต้องทำการศึกษาในตัวบริษัท กรรมการ และ ข้อกฏหมายให้ละอียด ก่อนตัดสินใจลงทุน

การลงทุนในบริษัทจำกัดควรที่จะจำกัดในวงที่มีความเชื่อใจกันเท่านั่น หากไม่จำเป็น ไม่ควรดึงบุคคลภายนอกที่ไม่ไว้ใจเข้ามาร่วมหุ้น เพื่อป้องกันความยุ่งยากต่างๆที่อาจจะเกิดตามมาเช่น การฟ้องร้อง, การตรวจสอบบริษัท ๆ ล ๆ

สุดท้ายนี้ ผมไม่ได้เขียนบล็อกนี้เพื่อชี้โพรงให้กระรอกให้ใช้อำนาจสิทธิของผู้ถือหุ้นในทางที่ผิดแต่ แต่เพื่อเตือนให้กรรมการปฏิบัติตามหน้าที่อย่างถูกต้องเพื่อประโยชน์ของผู้ถือหุ้นทุกคน และ เพื่อให้ผู้ถือหุ้นตระหนักถึงสิทธิของตัวเองและไม่ถูกเอารัดเอาเปรียบครับ

Geekactuary.com